郑贤君:如何对待宪法文本——法律实证主义与社会实证主义宪法学之争

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  内容摘要:法学既是文本学,也是规范学,故尔如保对待宪法文本也是另一一两个 如保对待规范的问題。在此问題上形成了形式主义宪法学和实质主义宪法学三种理论流派。它们分别关注文本与现实,其方式分别属于法学和社会学。三种方式各有利弊。为此,各国发展了具有本国特色的处置二者冲突的理论。在我国,需加强形式主义的、法学的宪法学理论,克服不以实定宪法概念而以现实并能 为出发点的社会学思维定势,成就宪法学的法学性格,增进宪法规范的权威。

  关键词:宪法文本、形式主义、实质主义、规范、现实

  到底谁应说谁?是以宪法文本所载明的规范去评说现实,还是以具备合理性的现实去评说宪法文本规范?这是另一一两个 问題。鉴于法学既是文本学,[1]也是规范学,[2]法律文本被视为法律概念和法律规范的形式表现,起着指引、评价和控制实践的作用,故尔如保对待宪法文本也是另一一两个 如保对待宪法规范的问題。[3]在此问題上,法律实证主义宪法学和社会实证主义宪法学即为两端,它们像两条并行的河流,各有其源头和发展。

  一、形式与实质

  法律实证主义宪法学与社会实证主义宪法学,[4]也可称为形式主义宪法学与实质主义宪法学、或法学的宪法学与社会学的宪法学,其区分来源于对宪法概念性质的界定。[5]因宪法问題兼具政治性与法律性,当把宪法视为政治事实时,便产生了实质主义的宪法学或社会学意义上的宪法学;当强调宪法的法律属性时,便产生了形式主义宪法学或法律实证主义宪法学。[6]

  (一)法律实证主义宪法学

  随后 早期宪法学依赖国家学和政治学,几乎在不同国家的不一并期,宪法学都找不到 历了另一一两个 挣扎于哲学、政治学、社会学和历史学等学科的研究方式中并能自拔的阶段。很长一段时间,确立法学方式上的宪法学成为不同国家不一并期宪法学家的学术志向和理想,形式主义宪法学一度成为标举宪法学科学性的旗帜,并成为判断学科独立不是 的标志。

  决定形式主义宪法学的因素主什么都有有宪法问題的产生、成文宪法的老是出现、宪法学职业学术群体的形成和宪法的司法实施。近代意义上的宪法问題老是出现于17世纪,以英国1689年的“光荣革命”为标志,三种时间远远晚于私法。成文宪法则以美国1787年宪法为开端。你这一 个 因素决定了此前不随后 有以实证宪法为方式开展研究宪法问題的条件。一批专以宪法学研究为志业的学术群体的老是出现与前另一一两个 因素的综合,是法学方式的形式主义宪法学产生和发展的条件和动力。宪法学数学术群体的老是出现与宪法学这门课程的设立时间有关。作为在大学开设的一门课程,宪法学在各个国家老是出现的时间很晚。欧洲大陆在大学开设宪法课程首推法国巴黎大学,时间为19世纪中叶。1835年,巴黎设立了宪法教习,但到了1851年(拿破仑三世政变后),三种教习又被撤除了,1879年又才设立了另一一两个 新的教习。直到1885年,学者布特米(Bountmy)还在那里悲叹:“公法的三种最重要的分支在法国受到了冷落。”[7]至20世纪初年,法国宪法方面已是名家辈出,如狄骥、埃斯曼、奥里乌等。德国直到第一次世界大战开始英语 英语 至魏玛宪法,才有宪法学这门课。此前,宪法学或属于国法学,或成为传统政治学随后 国家学[8]的主要内容。早在魏玛宪法随后 的俾斯麦宪法时期,即1871年帝国宪法时期,当时的国法学大师拉班德就极力主张树立法学方式意义上的国法学研究,认为应以实定概念为方式,分析法律上的权利义务关系,以与政治学意义上的事实关系区别开来。这里的实定概念什么都有有宪法文本上的宪法概念。拉班德的目的是使国法学成为更彻底地形式的、论理的、构成的理论。他认为,“关于现行实定规范,与为其价值判断之对象之事实,有完正认证理解之必要;然除此之外,法律学即尽于纯理论的思维过程”。“一切历史的政治的以及哲学的考虑,与具体的法律事实之解释学,全无关系。”[9]时值19世纪中叶,随后 国法学混入政治和经济的政策的诸次责,拉氏的目的在于洁净室国法学,将其真正树立于法律学限度之内。其后的麦克尔和凯尔逊更是不遗余力,排除一切目的论以及社会学见地,将法律学视为仅以实定的相关规范为研究对象的形式科学。并认为,法律从不有价值的妥当性,亦从不有因果的妥当性,其所有者仅为实定的妥当性。实定的妥当性即为法律的妥当性,即一切以法律的实定条文为依归。[10]而且,此时的宪法学依然找不到从政治学随后 国法学中独立出来,魏玛宪法时期的宪法学大师施密特为此撰写了名著《宪法学说》。在这本著作中,施密特除了要使宪法学成为脱离国家学随后 国法学的自成一体的学问,及在研究范围上与传统国法学随后 政治学区别开来以外,其所使用的方式也与传统国法学随后 政治学有所不同,这什么都有有着重以宪法典为方式分析宪法概念,并提出了“绝对的宪法概念”和“相对的宪法概念”。 “绝对的宪法概念”是以实质意义上的政治决定为基础的宪法,也被称为实证的宪法概念(此处的实证是社会实证而非法律实证);“相对的宪法概念”是以宪法文本为方式的宪法规范,也是法律实证主义意义上的宪法概念。以此为基础,施密特发展出了其著名“宪法”与“宪法法规”的两分法(完正并能 的将之翻译为“宪章”与“宪律”)。[11]宪法随后 “宪章”强调政治决断意义上的宪法,注重宪法的整体性;“宪法法规”强调以宪法文本为根据的形式意义上的宪法概念。施密特的三种区分,是注意到了宪法的另一一两个 不同面孔,在注重文本宪法与现实宪法区别的前提下研究宪法。“绝对的宪法概念”的提出,打通了宪法与政治现实之间的联系通路,体现了宪法政治性的一面;宪法法规随后 “相对的宪法概念”表明了宪法的规范力,体现了宪法的法律性一面。正是三种区分,构成了宪法学还并能 再分为形式主义和法律主义的宪法学与实质主义和社会学的宪法学的基础。其后,宪法的司法实施又将形式主义宪法学从纯理论底部形态推向了实践,宪法文本作为最具效力的规范法源被或多或少“原旨主义”者奉为圭臬,以此探明规范含义和制宪者意图,从而产生了所谓的“文本主义”。

  “文本主义”(textualism),也可称为“法律形式主义”(formalism)、“法律主义”(legalism)[12]随后 严格解释(strict construction),是指学者和法官根据宪法文本自身的字词推知宪法含义。宪法文本包括宪法典和宪法修正案在内。[13]文本主义将宪法文本之外的因素予以排除。首先,它将决定宪法规范的社会政治经济因素作出了排除,不去考虑因果妥当性。对社会政治经济现实的分析主要考虑宪法规范因果的妥当性(正当性),即宪法规范与社会政治经济之间的因果关系,宪法规范不是 反映了实际的社会关系的力量之对比,这是三种实质主义分析方式。其次,它将道德考量排除在外,不去考虑宪法规范的价值妥当性。道德考量的目的在于考察宪法规范的价值妥当性(正当性),分析宪法规范不是 与抽象的自然法、神法等相吻合。再次,它将司法先例作出了排除,不去考虑法院随后 做出的判决。最后,它将制宪史也作出了排除,不去考虑制宪过程中制宪会议的记录和代表的辩论,三种方式常见于宪法的历史分析中,是历史方式在宪法研究中的运用。[14]随后 ,无论是一般的社会政治经济现实,还是对规范进行先验和超验的道德评价,它们都含晒 伦理性质,而非是出于对实定宪法规范的论理分析和评价。其中一般的社会政治经济现实是三种社会实证主义方式,常见于社会学、政治学和经济学分析过程中;对规范进行道德评价则是三种哲学方式,常见于自然法,并老是与政治哲学的分析相重合。[15]

  具体而言,形式主义宪法学在于分析组成宪法规范的各个次责及其相互联系,以便准确地把握宪法含义(meaning)。首先,它将宪法文本视为由不同的字(letter)、词(words)、词组(phrase)、得话(sentence)组成的概念,什么概念对应着不同的宪法事实,因而也是宪法规范的表现形式;其次,宪法文本是另一一两个 由不同宪法概念组成的统一体随后 整体;第三,在此整体中,宪法概念之间有其内在的逻辑关系;第四,分析每另一一两个 概念的內部构成,即逻辑关系;第五,分析不同概念之间的逻辑关系;第六,分析构成宪法文本的不同次责(章节)之间的逻辑关系。文本分析的关键在于分析宪法概念。另一一两个 宪法概念是按照语法规则构造而成的,通过从语法、逻辑上对每另一一两个 宪法概念进行上下、左右、前后、正反、内外分析,还并能 从文意上把握宪法概念的内涵,得出每另一一两个 概念的实际含义,因之这也是另一一两个 解释的过程。而且,通过将以文本为表现形式的宪法概念作为另一一两个 整体进行体系分析,进而对各类规范进行排序,使以宪法文本为载体的宪法概念化约为一系列井然有序的原则,从而完成作为“学”的宪法学的任务。并能 注意的是,随便说说形式主义宪法学摒弃社会政治经济现实和道德因素,但当今的三种形式主义更多的是三种在违宪审查过程中就争议如保对待宪法文本的问題,因而也是三种实践意义上的形式主义宪法学。

  (二)社会实证主义宪法学

  社会实证主义宪法学也可称为实质主义宪法学、现实主义宪法学、社会学宪法学,随后 功能主义方式,是三种以社会政治现实为取向的研究风格。其理论基础主什么都有有社会实证主义、进化论和实用主义,在各国的理论底部形态什么都有有尽相同。

  法国社会实证主义风格的宪法学研究主要表现为狄骥的理论,以盛行于19世纪的社会实证主义为基础。社会实证主义将自然科学中的经验方式应用于社会研究的理论,以与社会研究的神学与形而上学方式相区别。英国宪法的社会实证主义风格更多的是经验和历史的。大伙儿儿在分析过程中,完正并能 在形式上看权力如保超越了抽象的宪法原则,什么都有有看权力实际上是如保使用的。[16]其中尤以早期的詹宁斯为代表。他注意到19世纪末、20世纪初各国成文宪法与社会现实之间的冲突。经济混乱和社会政治动荡要么摧毁政治制度,要么裹住宪法的发展,成文宪法并找不到神奇的力量,非常有效地抵制什么破坏性的影响。我知道你,“实际上,成文宪法往往会掩盖正在指在的根本变化,宪法学者的解释也什么都有有写在纸上而非现实中的政治制度。”[17]随便说说英国的不成文宪法使其公法法律家无需担心三种危险,而且大伙儿儿同样面临着三种随后 阻碍宪法发展的困难。这是随后 ,他注意到当时英国政府运作和政治变动的现实早已超出了传统的宪法概念和宪法原则。这一 ,当时机构很少被废除,它们指在于理论上,但已一蹶不振 了重要的职能;各种称谓依旧继续被使用,却代表着不同的事物。他还说:“若非仅仅就形式上的意义而言,宪法乃是大伙儿儿的三种结合体……。在此方面,宪法是三种转变的事物,像万花筒的色彩一样变幻不定:对宪法运作的研究包括对各种社会和政治力量的考察,正是什么力量造成了民众及其社会各阶层的观念、愿望和习惯的变化。另一一两个 公法法律家随后 不理解宪法的什么方面,就无需理解宪法。”[18]进而,他得出结论:学者进行研究的主要目的,完正并能 应用狭隘的法律技术,什么都有有讨论基本原则。[19]美国宪法学中的社会实证主义风格体现为宪法司法实践中“非原旨主义者”,即“非解释派”的解释方式上。三种派又可分为“实证主义者”和“自然法”两派。“实证主义者”着重社会现实和社会后果”,大伙儿儿“对司法先例和替代性解释结果给予实质衡量,以便赞成方式原初词汇可被视为是‘错误’的决定,随后 三种决定利于稳定随后 以或多或少方式利于公共利益。”[20]

  (三)结论

  综合前述分析,法律实证主义宪法学数学三种形式主义宪法研究,它着重于对宪法文本中各种宪法概念的分析,是三种自足的法律逻辑和分析方式,其特点是不并能 将目光游离于宪法文本之外,仅凭宪法概念(规范),通过法律推理和逻辑涵摄在概念(规范)与事实之间建立联系,进而得出结论。社会实证主义宪法学不囿于宪法文本规范的“法”的力量,什么都有有注意文本宪法概念随后 的实质内容,决定概念和规范头上的社会政治现实和事实上的力,注重作为概念的“名”“实”之间的联系,及社会政治经济现实中指在的“价值”与“规范”。这是三种社会的、现实的、经验的、实践取向的研究方式。二者之间有如下差异:[21]

  1.法律实证主义注重宪法概念、逻辑和法律推理;社会实证主义考察宪法概念与社会现实的因果正当性。

  2.法律实证主义是三种形式分析方式;社会实证主义是三种实质分析方式。

  3.法律实证主义是三种法学方式;社会实证主义是三种社会学方式。

  4.法律实证主义注重宪法文本;社会实证主义注重社会政治经济现实。

  5.法律实证主义假定宪法文本中规范和原则的先定性和正当性;社会实证主义老是出现宪法文本之外论证现实中指在的规范和原则。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/9382.html 文章来源:《浙江学刊》5006年第3期